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토지를 보러 갔는데 한쪽에 묘지가 있는 경우가 있습니다.
특히 임야나 오래된 농지에서는 매도인도 정확히 누구의 묘인지 모르는 경우가 있습니다.
매수자 입장에서는 가장 먼저 이런 생각이 듭니다.
“내가 이 땅을 사면 묘지는 옮겨달라고 하면 되는 것 아닌가?”
그렇게 간단하지 않습니다.
묘지가 있는 토지는 누구의 묘인지, 언제 설치됐는지, 당시 토지소유자가 설치를 승낙했는지, 분묘기지권이 성립할 가능성이 있는지를 먼저 확인해야 합니다.
토지를 샀다고 해서 기존 묘지를 마음대로 없애거나 옮길 수 있다고 생각해서는 안 됩니다.
30초 핵심요약
① 토지에 다른 사람의 묘지가 있어도 토지소유자가 임의로 철거하거나 유골을 옮겨서는 안 됩니다.
② 먼저 분묘의 연고자가 누구인지 확인해야 합니다.
③ 오래된 묘지는 분묘기지권이 성립했는지 확인해야 합니다.
④ 특히 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘는 일정한 요건을 충족하면 시효취득에 의한 분묘기지권이 인정될 수 있습니다.
⑤ 2001년 1월 13일 이후 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘는 이전의 오래된 분묘와 같은 기준으로 보면 안 됩니다.
⑥ 분묘기지권이 인정되더라도 지료 문제가 별도로 생길 수 있습니다.
⑦ 토지를 매수하려는 경우에는 계약 후 해결하기보다 계약 전에 이장 가능성과 책임을 정해두는 것이 중요합니다.
내 땅에 있는 묘지인데 마음대로 옮길 수 없을까?
등기부를 확인해 보니 분명히 내가 소유한 토지입니다.
그런데 땅 한가운데 다른 사람의 묘가 있습니다.
“내 땅인데 내가 치우면 되는 것 아닌가?”
토지소유자 입장에서는 이렇게 생각하기 쉽지만, 그렇게 접근해서는 안 됩니다.
현행 「장사 등에 관한 법률」은 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘를 개장하는 절차를 따로 두고 있습니다.
법에서 정한 대상에 해당한다면 관할 시장·군수·구청장의 허가를 받아 개장해야 하고, 개장 전에 연고자에 대한 통지 또는 공고 절차도 거쳐야 합니다.
먼저 연고자를 확인합니다
현장에서는 묘지 주변부터 살펴봅니다.
비석이나 표지석이 있다면 이름, 본관, 생몰연도 등이 적혀 있을 수 있습니다.
오랫동안 해당 지역에 거주한 주민이나 이전 토지소유자가 연고자를 알고 있는 경우도 있습니다.
연고자가 확인되면 다음 내용을 확인합니다.
· 언제 설치됐는지
· 당시 토지소유자가 누구였는지
· 토지소유자의 승낙을 받고 설치했는지
· 이장 협의가 가능한지
오래된 묘일수록 현재 토지소유자와 묘지가 설치됐을 당시 토지소유자가 다를 수 있으므로 현재 등기부만 보고 판단해서는 안 됩니다.
분묘기지권부터 확인해야 합니다
묘지가 있는 토지를 살 때 자주 등장하는 말이 분묘기지권입니다.
쉽게 말하면 다른 사람의 토지에 있는 분묘를 수호하고 관리하기 위해 일정 범위의 토지를 사용할 수 있는 관습법상의 권리입니다.
문제는 이 권리가 일반적인 토지 권리처럼 등기부에 반드시 표시되는 것이 아니라는 점입니다.
“등기부에 분묘기지권이라는 글자가 없으니 문제없겠지.”
이렇게 판단하지 말고 분묘가 설치된 시기와 설치 경위 등을 따로 확인해야 합니다.
20년 넘은 묘지는 무조건 분묘기지권이 있을까?
아닙니다.
인터넷에서는 흔히 “남의 땅에 묘가 20년 이상 있으면 분묘기지권이 생긴다”라고 설명하지만 이것만으로는 부족합니다.
여기서 중요한 기준일 가운데 하나가 2001년 1월 13일입니다.
대법원은 구 장사법 시행일인 2001년 1월 13일 이전에 타인의 토지에 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유한 경우, 종전 관습법에 따른 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다는 법리를 인정하고 있습니다.
① 언제 설치됐는가
② 어떤 경위로 설치됐는가
③ 20년 동안 평온·공연하게 점유했는가
④ 다른 분묘기지권 성립 사유가 있는가
2001년 1월 13일 이후 설치된 묘는 다르게 봐야 합니다
이 날짜가 중요한 이유가 있습니다.
장사법은 법 시행 이후 토지소유자의 승낙 없이 설치된 일정한 분묘의 연고자가 토지소유자 등에게 토지사용권이나 분묘 보존을 위한 권리를 주장하지 못하도록 규정하고 있습니다.
따라서 2001년 1월 13일 이전부터 존재했던 분묘의 시효취득 문제와 그 이후 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘를 같은 기준으로 판단해서는 안 됩니다.
분묘기지권이 있으면 토지사용료도 못 받을까?
이 부분도 많이 오해합니다.
“분묘기지권이 인정되면 토지소유자는 사용료도 받을 수 없는 것 아닌가?”
그렇게 단정할 수 없습니다.
대법원 전원합의체는 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘에 대해 20년간 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구하면 청구한 날부터 지료를 지급할 의무가 있다고 판단했습니다.
다만 모든 분묘기지권의 지료 발생 시점이 같은 것은 아닙니다. 분묘기지권이 어떤 경위로 성립했는지에 따라 달라질 수 있으므로 실제 지료 문제는 개별 권리관계를 확인해야 합니다.
연고자를 알고 있으면 어떻게 할까?
연고자가 확인된다면 가장 먼저 협의를 통한 이장을 검토하는 것이 현실적입니다.
이때 단순히 “묘를 옮겨주세요”라고 이야기하는 것보다 구체적인 내용을 정하는 것이 좋습니다.
· 언제까지 이장할 것인지
· 비용은 누가 부담할 것인지
· 필요한 행정절차는 누가 진행할 것인지
· 이장 완료를 어떻게 확인할 것인지
여기서 한 가지 더 주의해야 합니다.
연고자를 알고 있다고 해서 장사법상 개장허가 대상에서 무조건 제외되는 것은 아닙니다. 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘 등 법에서 정한 대상이라면 연고자를 알고 있는 경우에도 필요한 개장 절차를 확인해야 합니다.
연고자를 모르는 묘지는 어떻게 할까?
임야를 확인하다 보면 관리 흔적이 거의 없는 오래된 묘가 발견되기도 합니다.
주변에서도 누구의 묘인지 모르는 경우가 있습니다.
흔히 이런 묘를 무연고 묘라고 부르지만, 연고자를 모른다고 바로 이장할 수 있는 것은 아닙니다.
장사법 제27조에 따른 개장을 하려면 법에서 정한 통지 또는 공고 절차를 거쳐야 합니다.
연고자를 알 수 없는 경우에는 정해진 방법으로 공고하고, 개장허가 신청 시에는 분묘 사진과 토지소유를 증명하는 서류 등 필요한 자료를 준비해야 합니다.
공고기간과 방법 등 세부 절차가 있기 때문에 연고자를 모르는 묘일수록 처리기간을 넉넉하게 잡는 것이 좋습니다.
토지를 사기 전에 묘지가 발견됐다면?
여기부터가 매수자에게 가장 중요합니다.
묘지가 있는 토지를 발견했다면 계약부터 서두르지 않는 것이 좋습니다.
“이 묘지는 누구의 묘입니까?”
매도인에게 물어본 뒤 다음 사항을 하나씩 확인합니다.
· 묘지는 몇 기인가
· 언제 설치됐는가
· 현재 누가 관리하는가
· 토지소유자의 승낙을 받고 설치됐는가
· 분묘기지권이 문제될 가능성이 있는가
· 이장 협의가 가능한가
· 개장에 필요한 절차는 무엇인가
특히 건축이나 개발을 목적으로 토지를 사는 경우에는 묘지의 위치도 중요합니다. 같은 한 기의 묘라도 임야 끝부분에 있는 경우와 건축 예정지 또는 진입로 한가운데 있는 경우는 매수자에게 미치는 영향이 전혀 다릅니다.
매도인이 이장해 준다고 하면 계약해도 될까?
실제 거래에서는 매도인이 이렇게 이야기하는 경우가 있습니다.
“우리 집안 묘니까 잔금 전에 옮겨드리겠습니다.”
실제로 원만하게 처리되는 경우도 있습니다.
하지만 매수자 입장에서는 말만 듣고 끝내지 않는 것이 좋습니다.
이장 과정에서 다른 가족이 반대할 수도 있고 연고관계가 예상보다 복잡할 수도 있습니다. 필요한 행정절차 때문에 시간이 더 걸릴 수도 있습니다.
따라서 이장이 매수 목적에 중요한 조건이라면 계약서에서 이장 책임과 기한을 구체적으로 정해두는 것이 좋습니다.
계약서에는 무엇을 정해야 할까?
묘지 이장을 전제로 토지를 매수한다면 적어도 다음 사항은 협의할 필요가 있습니다.
· 언제까지 이장할 것인지
· 이장비용은 누가 부담할 것인지
· 연고자 협의는 누가 할 것인지
· 개장허가 등 행정절차는 누가 진행할 것인지
· 잔금 전에 이장을 완료할 것인지
· 기한까지 이장이 되지 않을 경우 어떻게 처리할 것인지
단순히 “매도인이 묘지를 이장한다”라는 한 줄만 적는 것보다 이행기한과 비용부담, 잔금과의 관계까지 구체적으로 정하는 것이 좋습니다.
특히 묘지 이장이 건축이나 개발의 전제조건이라면 이 부분을 더 명확하게 정해야 합니다.
현장에서는 묘지 개수도 직접 확인해야 합니다
등기부나 토지이용계획만 보고 묘지의 존재를 알기는 어렵습니다.
임야는 수목 때문에 도로에서 묘가 보이지 않는 경우도 있습니다.
매도인이 “묘 하나 있습니다”라고 했는데 현장을 자세히 확인해 보니 주변에 추가 분묘가 발견되는 경우도 생각해야 합니다.
따라서 임야나 오래된 토지를 매수한다면 가능하면 현장을 직접 걸어보면서 묘지의 위치와 개수를 확인하는 것이 좋습니다. 수풀이 우거진 곳이나 낙엽이 쌓인 곳에서는 묘가 눈에 잘 띄지 않을 수도 있습니다.
토지에 묘지가 있을 때 확인할 순서
2. 연고자가 누구인지 확인합니다.
3. 분묘의 설치 시기를 확인합니다.
4. 당시 토지소유자의 승낙 여부와 설치 경위를 확인합니다.
5. 분묘기지권이 성립할 가능성이 있는지 검토합니다.
6. 연고자가 있다면 이장 협의가 가능한지 확인합니다.
7. 필요한 개장허가와 통지·공고 절차를 확인합니다.
8. 토지 매매 전에 이장 책임과 기한을 계약서에 명확하게 정합니다.
토지 매수 전 체크리스트
□ 분묘가 정확히 몇 기인가
□ 각 분묘의 위치를 확인했는가
□ 연고자가 확인되는가
□ 현재 누가 관리하고 있는가
□ 설치 시기를 확인할 수 있는가
□ 2001년 1월 13일 이전 설치된 분묘인가
□ 당시 토지소유자의 승낙 여부를 확인했는가
□ 분묘기지권 성립 가능성을 검토했는가
□ 연고자와 이장 협의가 가능한가
□ 개장허가가 필요한지 확인했는가
□ 통지 또는 공고 절차를 확인했는가
□ 이장비용을 누가 부담하는가
□ 잔금 전에 이장을 완료할 수 있는가
□ 계약서에 이장 책임과 기한을 정했는가
□ 건축·개발 예정부지와 분묘가 겹치는가
자주 묻는 질문 FAQ
Q. 제 땅에 다른 사람 묘가 있으면 제가 마음대로 없앨 수 있나요?
그렇게 처리해서는 안 됩니다. 먼저 분묘의 설치 경위와 권리관계를 확인하고, 장사법 제27조의 대상이라면 관할 행정기관의 개장허가와 통지·공고 등 법에서 정한 절차를 따라야 합니다.
Q. 20년 넘은 묘지는 무조건 분묘기지권이 생기나요?
아닙니다. 특히 시효취득형 분묘기지권은 2001년 1월 13일 이전 설치 여부와 20년 동안 평온·공연하게 점유했는지 등 구체적인 요건을 확인해야 합니다.
Q. 등기부에 분묘기지권이 없으면 괜찮나요?
그렇게 단정해서는 안 됩니다. 분묘기지권은 관습법상 인정되어 온 권리이므로 등기부만으로 판단하기보다 설치 시기와 설치 경위 등을 확인해야 합니다.
Q. 분묘기지권이 있으면 토지사용료를 받을 수 없나요?
그렇지 않습니다. 대법원은 시효취득형 분묘기지권의 경우 토지소유자가 지료를 청구하면 청구한 날부터 지료 지급의무가 있다고 판단했습니다. 다만 분묘기지권의 성립 유형에 따라 지료 문제는 달라질 수 있습니다.
Q. 연고자를 알고 있어도 개장허가를 받아야 하나요?
토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘 등 장사법 제27조가 정한 대상이라면 연고자를 알고 있다는 이유만으로 개장허가 대상에서 제외되는 것은 아닙니다. 실제 분묘의 설치 경위와 적용되는 절차를 확인해야 합니다.
Q. 연고자를 전혀 모르면 어떻게 하나요?
법에서 정한 공고 절차를 거쳐 개장허가를 신청할 수 있습니다. 연고자를 알 수 없는 경우에는 장사법과 시행규칙에서 정한 공고기간과 방법을 지켜야 하므로 임의로 이장해서는 안 됩니다.
핵심정리
토지에 묘지가 발견됐을 때 가장 먼저 생각해야 할 것은 “어떻게 치울까?”가 아닙니다.
“누구의 묘이고, 언제 어떤 경위로 이곳에 설치됐는가?”
이것부터 확인해야 합니다.
묘지가 오래됐다는 이유만으로 무조건 분묘기지권이 있다고 볼 수도 없고, 반대로 내 땅이라는 이유만으로 마음대로 이장할 수도 없습니다.
토지를 매수하려는 경우에는 다음 순서로 접근하는 것이 좋습니다.
특히 건축이나 개발을 목적으로 토지를 매수한다면 묘지 문제는 잔금을 치르고 해결하기보다 계약 전에 해결방법을 정해두는 편이 안전합니다.
자료출처
· 국가법령정보센터 — 「장사 등에 관한 법률」 제27조
· 국가법령정보센터 — 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조
· 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다 228007 전원합의체 판결
· 대법원 2021. 5. 27. 선고 2018다 264420 판결
※ 이 글은 토지에 있는 분묘와 분묘기지권에 관한 일반적인 내용을 정리한 것입니다. 실제 권리관계는 분묘의 설치 시기와 경위, 토지소유자의 승낙 여부, 점유기간, 연고관계 등에 따라 달라질 수 있습니다. 실제 개장이나 분쟁이 예상되는 경우에는 해당 토지를 기준으로 관할 행정기관 및 관련 전문가에게 확인하시기 바랍니다.